北京市高級人民法院

　　關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

　　(2012年8月6日　京高法發(fā)[2012]245號)

　　一、建設(shè)工程施工合同效力的認定

　　1、未取得建設(shè)審批手續(xù)的施工合同的效力如何認定?

　　發(fā)包人就尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準建設(shè)的，應(yīng)當認定合同有效。

　　發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。

　　2、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條第(二)項規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程(即“掛靠”)具體包括哪些情形?

　　具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為：

　　(1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;

　　(2)資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;

　　(3)不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;

　　(4)有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

　　3、如何認定是否屬于必須招標的建設(shè)工程?

　　《解釋》第一條第(三)項規(guī)定的“必須進行招標”的建設(shè)工程的認定應(yīng)當依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定、《中華人民共和國招標投標法實施條例》和原國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定予以確定。法律、行政法規(guī)有新規(guī)定的，適用其新規(guī)定。

　　4、勞務(wù)分包合同的效力如何認定?

　　同時符合下列情形的，所簽訂的勞務(wù)分包合同有效：

　　(1)勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標準;

　　(2)分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線);

　　(3)承包方式為提供勞務(wù)及小型機具和輔料。

　　合同約定勞務(wù)作業(yè)承包人負責與工程有關(guān)的大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務(wù)分包。

　　5、如何認定建筑企業(yè)的內(nèi)部承包行為?

　　建設(shè)工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工程交由其下屬的分支機構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，對外承擔施工合同權(quán)利義務(wù)的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為;發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持。

　　6、小型建筑工程及農(nóng)民低層住宅施工合同、家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修合同的效力如何認定?

　　施工人簽訂合同承建小型建筑工程或兩層以下(含兩層)農(nóng)民住宅，或者進行家庭住宅室內(nèi)裝飾裝修，當事人僅以施工人缺乏相應(yīng)資質(zhì)為由，主張合同無效的，一般不予支持。對于當事人確實違反企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定承攬工程的，可以建議有關(guān)行政主管部門予以處理。

　　前述合同對質(zhì)量標準有約定的，依照其約定，沒有約定的，依照通常標準或符合合同目的的特定標準予以確定。當事人有其他爭議的，原則上可以參照本解答的相關(guān)內(nèi)容處理。